השופט א' א' לוי:
מבוא
1. משיבה 1, "אריאל הנדסת חשמל רמזורים ובקרה בע"מ" (להלן: "אריאל"), היא חברה העוסקת בתחזוקת רמזורים שעד לשנת 1983 תחזקה את מרבית מערכות הרמזורים בחיפה. משיב 2, אברהם הרשלום (להלן: "הרשלום"), שימש בתקופה הרלוונטית כמנהלה הפעיל של אריאל, וכן כמנהלה של חברת "וימאזור", שעסקה אף היא באותו תחום. משיב 3, שי אופיר (להלן: "אופיר" או "משיב 3"), הוא איש עסקים שנתן את הסכמתו לשמש בורר בין חברת אריאל לחברת מנורה רמזורים בע"מ (להלן: "מנורה") בסכסוך שנתגלע ביניהן.
בכתב אישום שהוגש לבית המשפט המחוזי בירושלים נטען, כי המשיבים 1 ו-2 וארבעה אחרים היו צדדים להסדר כובל, אשר מטרתו היתה חלוקת שוק, היינו, שמנורה תתחזק את הרמזורים בחיפה, בעוד שאריאל תעשה זאת בירושלים. בגין אלה יוחסה להם עבירה לפי סעיפים 47(א)(1) לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (להלן: "החוק" או "חוק ההגבלים העסקיים"), בשילוב עם סעיפים 2(א), 2(ב)(3), 4, וסעיף 48 לחוק.
לאחר שמיעתן של ראיות הצדדים, זיכה בית משפט קמא את המשיבים. באשר למעורבים הנוספים בפרשה, חלקם הודו בעבירות שיוחסו להם במסגרת הסדר טיעון והורשעו, וביחס לאחרים חזרה בה המערערת מהאישום.
הערעור שבפנינו, שהוגש מטעם המדינה, מופנה כנגד זיכויים של המשיבים.
התשתית העובדתית
2. בשנת 1983 זכתה חברת מנורה במכרז מס' 28/83 של עיריית חיפה, לתחזוקת חלק ממערכת הרמזורים בעיר. כאמור, עד לאותה שנה עשתה זאת אריאל, ועקב זכייתה של מנורה במכרז, פרץ בין שתי החברות סכסוך שהוביל לתחרות עזה ביניהן. במהלך השנים הבאות, התנהלו מספר מאבקים משפטיים אשר הצדדים להם היו עיריית חיפה, חברת אריאל, חברת מנורה וחברת סינגלור, שעסקה אף היא בתחום זה. אותם הליכים משפטיים עסקו בעיקר בשאלת חובתה של עיריית חיפה לערוך מכרז לתחזוקת מערכת הרמזורים, וזאת על רקע ניסיונותיה של העירייה להתקשר בהסכם עם חברת מנורה מבלי להידרש למכרז. עמדה זו של העירייה נבעה מהבנתה, שזכייה של חברה אחרת במכרז תהיה כרוכה בייקור עלות תחזוקתם של הרמזורים, באשר הדבר יחייב החלפה של המנגנונים הקבועים בהם. כאן המקום להבהיר, כי מנגנוני הרמזורים ומרכז הבקרה הפועל בעיר, מיוצרים על ידי חברה גרמנית, שנציגתה הבלעדית בישראל היא מנורה. במצב זה היה חשש כי מנורה לא תהיה מוכנה להעמיד לרשות הזוכה במכרז את הידע הטכני שיידרש לצורך תחזוקת הרמזורים, והדבר עלול לחייב את החלפת המנגנונים, ומכאן ועד לייקור עלות התחזוקה, הדרך קצרה.
בסופו של יום, ומכוח הוראתו של בית המשפט הגבוה לצדק, פרסמה העירייה בשנת 1992, מכרז נוסף (מכרז 26/92, שייקרא להלן "מכרז חיפה"). ביום 25.10.92, יומיים בלבד לפני המועד האחרון להגשת ההצעות לאותו מכרז, חתמו אריאל ומנורה על שטר בוררין (להלן: "ההסכם"), אשר על פי נוסחו ליישב "חילוקי דעות לגבי חובם של מנורה איזו ו/או מנורה רמזורים ו/או יצחק ו/או אלי ... לאריאל ו/או להרשלום". מי שקיבל על עצמו לשמש כבורר בין החברות, ועשה זאת ללא תמורה, היה משיב 3, מר שי אופיר. בכתב האישום נטען, כי הסכם זה היה מסווה ליצירתו של הסדר כובל, כהגדרתו בסעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים.
לענייננו חשובה הוראתו של סעיף 13 להסכם, בו התחייבה אריאל, הלכה למעשה, להימנע מלהשתתף במכרז חיפה, ובלשון המקור:
"א. אריאל ו/או הרשלום מתחייבים בזה כי אריאל ו/או כל חברה הקשורה בהם, במישרין או בעקיפין, לרבות וימאזור בע"מ, לא יחתמו על הסכם עם עיריית חיפה לביצוע עבודות כלשהן על-פי מכרז מס' 26/92 (להלן:"מכרז חיפה") או מכרז אחר שיצא במקומו.
ב. להבטחת קיום התחייבותם של אריאל ו/או הרשלום כאמור בס"ק א' לעיל, תפקיד אריאל בתוך__ ימים מיום חתימת שטר בוררין זה, בידיו הנאמנות של הבורר, כתב ערבות בנקאית אוטונומית ובלתי מותנית בסך של __ ש"ח, צמוד למדד המחירים לצרכן (להלן: "המדד") לטובת מנורה איזו אהרון (להלן: "ערבות אריאל").
ג. ערבות אריאל תיעשה למשך 3 חודשים ותוקפה יוארך מעת לעת עד לחתימת הסכם לביצוע עבודות מכרז חיפה בין עיריית חיפה לבין הזוכה במכרז ...
ד. הבורר יהא חייב למסור לידי מנורה איזו אהרון את ערבות אריאל לאחר שהוכח לו להנחת דעתו כי אריאל ו/או הרשלום הפרו את התחייבותם כלפי קבוצת מנורה על-פי ס"ק א לעיל. אין במסירת ערבות אריאל לקבוצת מנורה כדי לגרוע מכל סעד העומד לקבוצת מנורה כלפי אריאל ו/או הרשלום על פי כל דין.
ה. הבורר יחזיר את ערבות אריאל לידי אריאל מיד לאחר שייחתם הסכם בין עיריית חיפה לבין הזוכה במכרז חיפה, שאינו סותר את התחייבות אריאל ו/או הרשלום על-פי ס"ק א. לעיל.
ו. ..."
מכוח אותו הסכם התחייבה מנורה לשלם לאריאל בגין מה שהוגדר כ"סכסוכי העבר" סכום כסף שייקבע על ידי הבורר (סעיף 3 להסכם), וביחס להתחייבות זו נקבע כי "הבורר יהא רשאי לקבוע בפסק דינו כי כחלק מתשלום החוב, יימסרו עבודות שונות ... לביצוע על ידי אריאל ו/או וימאזור בע"מ או לכל גוף אחר לפקודת אריאל" (סעיף 7 להסכם). הצדדים אף טרחו והפקידו בידי הבורר מסמכים נוספים אשר (בלשון סעיף 14(א) להסכם) "מבטאים הסכמות שהגיעו ביניהם, ומכתבים המודיעים לרשויות שונות על העברת ביצוע העבודות מאת מנורה איזו אהרון לידי אריאל ו/או לידי וימאזור בע"מ". סעיף נוסף החשוב לדיון שבפנינו, הוא סעיף 16, בו נקבע כי ההסכם יכנס לתוקף "לאחר שמי מקבוצת מנורה יקבל את אישור ראש העיר לזכייתה במכרז 26/92 או שייחתם החוזה בגין המכרז האמור".
אריאל קיימה את התחייבותה לפי סעיף 13 להסכם, ולא הגישה הצעה למכרז 26/92. מנגד, הגישה חברת מנורה את הצעתה למכרז וזכתה בו, ובחודש דצמבר 1992 נחתם בינה לבין עיריית חיפה חוזה להחזקת מערכת הרמזורים בעיר. נציין, כי על אף שהצעתה של מנורה הייתה הזולה ביותר מבין ההצעות שהוגשו למכרז, היא הייתה יקרה במידה ניכרת מאומדנה של העירייה, אומדן שהתבסס על ממוצע הסכומים ששילמה העירייה במכרזים קודמים. עניין זה עורר תהיות בעיקר לנוכח העובדה שמנורה לא היתה צריכה להחליף את המנגנונים הקיימים ברמזורים.
3. לאחר כל אלה פנה הרשלום לשי אופיר בדרישה להחזיר לידי אריאל את הערבות הבנקאית שהפקידה החברה, וכן לפסוק בשאלת חובה של מנורה. ואכן, ביום 15.6.93 פסק הבורר כי על מנורה לשלם לאריאל סכום של 1,150,000 ש"ח, והוא חייבה למסור לאריאל גם את הטיפול במערכת הרמזורים בצמתים שונים בירושלים, שתוחזקו עד אז על ידי מנורה.